ISTRUZIONE PUBBLICA E PRIVATA - PERSONALE DI SOSTEGNO - T.A.R. Sicilia Catania Sez. III, 18-04-2018, n. 774
Sussiste della giurisdizione del giudice amministrativo con esclusivo riferimento alla domanda volta ad accertare il diritto del minore indicato in epigrafe ad essere affiancato, in considerazione della gravità della sua patologia, da un assistente specializzato per la comunicazione per più ore settimanali rispetto a quelle di cui lo stesso beneficia. Il giudice amministrativo è titolare di giurisdizione nella misura in cui vengano in rilievo profili che precedono la redazione del PEI, nonché la particolare ipotesi che la controversia riguardi la correttezza delle determinazioni assunte dal Gruppo di Lavoro e già confluite nel Piano Educativo Individualizzato. In altri termini, è tale giudice che deve esprimersi sulle modalità dell'accertamento - effettuato in sede procedimentale - del diritto del minore ad essere affiancato da un insegnante di sostegno o da un assistente specializzato (ovvero del diritto del minore a tale affiancamento per più ore settimanali rispetto a quelle assegnate)
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 709 del 2017, proposto da
-OMISSIS-, in proprio e nella qualità di genitore esercente la potestà sul minore -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'Avvocato Mariachiara Garacci, con domicilio eletto presso lo studio Claudio Longhitano, in Catania, Via Firenze 144;
contro
Comune di Sant'Agata di Militello, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall'Avvocato Morena Amata, con domicilio eletto presso lo studio Davide Di Paola, in Catania, Via Etnea 289;
per il riconoscimento
del diritto del minore sopra indicato ad essere affiancato da un assistente specializzato per l'autonomia, la comunicazione, l'integrata permanenza e la socializzazione graduale per un numero maggiore di ore settimanali sia per il corrente anno scolastico 2016-2017, sia per i prossimi anni scolastici e sino a quando è ritenuta opportuna dal Piano Educativo Individualizzato la necessità di tale figura specialistica;
per l'accertamento dell'obbligo del Comune di Sant'Agata di Militello di garantire al minore l'assistenza specialistica mediante l'assegnazione di un assistente per l'autonomia, la comunicazione, l'integrata permanenza e la socializzazione graduale per un numero maggiore di ore settimanali sia per il corrente anno scolastico 2016-2017, sia per i prossimi anni scolastici e sino a quando è ritenuta opportuna dal Piano Educativo Individualizzato la necessità di tale figura specialistica;
e per la condanna del Comune di Sant'Agata di Militello all'assegnazione in favore del minore di un assistente specializzato per l'autonomia, la comunicazione, l'integrata permanenza e la socializzazione graduale per un numero maggiore di ore settimanali sia per il corrente anno scolastico 2016-2017, sia per i prossimi anni scolastici e sino a quando è ritenuta opportuna dal Piano Educativo Individualizzato la necessità di tale figura specialistica.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune San'Agata di Militello;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 aprile 2018 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Con il presente gravame, notificato al solo Comune di Sant'Agata Militello, il ricorrente ha chiesto accertarsi il diritto del minore indicato in epigrafe ad essere affiancato, in considerazione della gravità della sua patologia, da un assistente specializzato per la comunicazione per più ore settimanali rispetto a quelle (due) di cui lo stesso attualmente beneficia. Conseguentemente, il ricorrente ha chiesto l'accertamento dell'obbligo dell'Amministrazione intimata di garantire al minore tale assistenza specialistica e la condanna del Comune medesimo ad assegnargli l'assistente specializzato alla comunicazione per un numero maggiore di ore settimanali. Le richieste indicate si riferiscono sia all'anno scolastico 2016-2017 sia ai futuri anni scolastici, sino a quando tale figura di assistente specializzato dovesse essere ritenuta necessaria dal Piano Educativo Individualizzato.
In sintesi, il ricorrente ha esposto in punto di fatto quanto segue: a) il minore è stato riconosciuto quale "persona handicappata con situazione di gravità" ai sensi dell'art. 3, comma 3, della L. n. 104 del 1992; b) egli necessita di essere assistito anche dalla figura specialistica dell'assistente per la comunicazione, come risulta espressamente dalla certificazione medica dell'U.O. di Neuropsichiatria dell'Infanzia e dell'Adolescenza di Sant'Agata Militello; c) il dirigente scolastico ha richiesto l'assegnazione di tale figura specialistica al Comune, il quale ha provveduto per sole due ore settimanali, insufficienti rispetto al reale fabbisogno.
Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) i diritti del disabile all'integrazione, allo sviluppo della propria persona e all'istruzione risultano costituzionalmente garantiti e la loro fruizione deve essere assicurata con priorità assoluta, come previsto anche da specifiche disposizioni di rango primario (cfr. artt. 2, 3, 34, 38, 97 della Costituzione, 3, 12, 13 della L. n. 104 del 1992, 42 e 45 del D.P.R. n. 616 del 1977 e 315, secondo comma, del D.Lgs. n. 297 del 1994); b) è compito del Comune garantire l'assistenza igienico-personale e gli altri servizi specializzati volti a favorire l'integrazione nella scuola dei soggetti con handicap grave di cui all'art. 3, terzo comma, della L. n. 104 del 1992 (cfr. artt. 10 delle L.R. n. 68 del 1981 e 22 della L.R. n. 15 del 2004); c) il diritto delle persone con disabilità all'istruzione è riconosciuto anche dal diritto comunitario e dall'art. 24 della Convenzione delle Nazioni Unite ratificata con L. n. 18 del 2009.
Il Comune intimato, costituitosi in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, osservando, in sintesi, quanto segue: a) nel richiedere il servizio di assistenza, il dirigente scolastico non ha trasmesso il PEI; b) in mancanza della trasmissione del PEI e di alcuna comunicazione sulle ore di assistenza necessarie, il fabbisogno è stato determinato caso per caso dagli operatori qualificati, con l'apporto dello psicologo e di concerto con la scuola; c) la responsabilità per il ridotto numero di ore assegnate è da addebitarsi al Gruppo Misto, che per legge deve predisporre il PEI e, soprattutto, indicare le ore di fabbisogno destinate al minore disabile.
Con ordinanza n. 380/2017 dell'8 giugno 2017, l'istanza cautelare è stata rigettata sul rilievo che l'obbligo per l'Amministrazione intimata di provvedere a fornire la necessaria assistenza per l'autonomia e la comunicazione personale è subordinata alla previa determinazione del numero di ore necessarie, di competenza del Gruppo Misto, del quale fanno parte (per espressa previsione normativa) gli operatori sanitari individuati dall'ASP, il personale insegnante curriculare e di sostegno della scuola, nonché (generalmente) il Dirigente scolastico (tutti soggetti non intimati) e rappresentanti del Comune o della Provincia (con la collaborazione, inoltre, dei genitori dell'alunno con disabilità).
Nella pubblica udienza in data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.
Il Collegio deve, in primo luogo, verificare la propria giurisdizione, come già avvenuto nella fase cautelare, ove essa è stata ritenuta sussistente, anche alla stregua della recente decisione delle Sezioni Unite. n. 5060/2017, in quanto nella fattispecie il PEI non riporta il numero delle ore necessarie per l'assistenza alla comunicazione in favore del minore (contenuto indispensabile al fine di radicare la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria in questa materia).
La Sezione, all'esito della più approfondita delibazione caratteristica della fase di merito, ritiene di ribadire la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo con esclusivo riferimento alla domanda volta ad accertare il diritto del minore indicato in epigrafe ad essere affiancato, in considerazione della gravità della sua patologia, da un assistente specializzato per la comunicazione per più ore settimanali rispetto a quelle (tre) di cui lo stesso attualmente beneficia.
La giurisdizione va, invece, negata quanto al richiesto accertamento dell'obbligo dell'Amministrazione intimata di garantire al minore tale assistenza specialistica e alla richiesta condanna del Comune medesimo ad assegnargli l'assistente specializzato alla comunicazione per un numero maggiore di ore settimanali.
Ciò per le considerazioni illustrate nel seguito.
Nella citata decisione della Suprema Corte (Cass. Civ., Sez. Un., ord. n. 5060/2016) viene chiarito che la giurisdizione del giudice ordinario interviene a seguito della redazione conclusiva, da parte dei soggetti pubblici competenti, del Piano Educativo Individualizzato, contenente l'indicazione delle ore di sostegno necessarie ai fini dell'educazione e dell'istruzione, perché in tal caso si è di fronte ad un diritto ad essere seguiti da un docente specializzato già pienamente conformato nella sua articolazione concreta rispetto alle specifiche necessità dell'alunno disabile e non vi è più spazio discrezionale, per la "Pubblica Amministrazione - autorità", per diversamente modulare da un punto di vista quantitativo gli interventi in favore della salvaguardia del diritto all'istruzione dello studente disabile.
Al riguardo, è opportuno riassumere brevemente la scansione procedimentale che conduce all'assegnazione ai minori disabili di un docente di sostegno e di eventuali assistenti specialistici (sul punto, cfr., in particolare T.A.R. Campania, Napoli, VIII, n. 2414/2014 del 30 aprile 2014 e T.A.R. Sicilia, Catania, III, n. 3256/2016 del 14 dicembre 2016): a) all'individuazione dell'alunno come soggetto disabile provvede, ai sensi dell'art. 2 del d.p.r. in data 24 febbraio 1994, lo specialista, su segnalazione ai servizi di base anche da parte del competente capo d'Istituto, ovvero lo psicologo esperto dell'età evolutiva in servizio presso le AA.SS.LL. o in regime di convenzione con le medesime, le quali riferiscono alle direzioni sanitaria ed amministrativa, per i successivi adempimenti; b) alla diagnosi funzionale, ai sensi dell'art. 3 del citato d.p.r., provvede l'unità multidisciplinare composta dal medico specialista nella patologia segnalata, dallo specialista in neuropsichiatria infantile, dal terapista della riabilitazione, dagli operatori sociali in servizio presso l'Azienda Sanitaria Locale o in regime di convenzione con la medesima; c) ai sensi del D.P.C.M. n. 185 del 2006 l'unità multidisciplinare di cui al precedente articolo redige un verbale di individuazione dell'alunno come soggetto portatore di handicap recante l'indicazione della minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, nonché la specificazione dell'eventuale carattere di particolare gravità della medesima, e l'eventuale termine di rivedibilità dell'accertamento effettuato; d) la diagnosi funzionale va trasmessa all'istituzione scolastica presso cui l'alunno è iscritto ai fini della tempestiva adozione dei provvedimenti conseguenti; e) alle indicate attività fa seguito la redazione di un profilo dinamico funzionale a cura dell'unità multidisciplinare di cui all'art. 3 del d.p.r. sopra indicato, con la collaborazione altresì dei docenti curriculari e degli insegnanti specializzati della scuola nonché dei familiari dell'alunno, e tale profilo indica in via prioritaria, dopo un primo periodo di inserimento scolastico, il prevedibile livello di sviluppo dell'alunno in situazione di handicap nei tempi brevi (sei mesi) e nei tempi medi (due anni) sulla base della diretta osservazione ovvero in base all'esperienza maturata in situazioni analoghe; f) il profilo dinamico-funzionale, ex art. 12, comma 8, della L. n. 104 del 1992, è aggiornato a conclusione della scuola materna, della scuola elementare e della scuola media e durante il corso di istruzione secondaria superiore; g) ai sensi del comma 5 del predetto art. 12 della L. n. 104 del 1992, un Gruppo di Lavoro costituito congiuntamente dagli operatori sanitari individuati dalla A.S.L. e dal personale insegnante curriculare e di sostegno della scuola e, ove presente, con la partecipazione dell'insegnante operatore psico-pedagogico, in collaborazione con i genitori o gli esercenti la potestà parentale dell'alunno, redige il Piano Educativo Individualizzato ove vengono descritti gli interventi integrati ed equilibrati tra di loro, predisposti per l'alunno in situazione di handicap, in un determinato periodo di tempo; h) il predetto Gruppo di Lavoro "in sede di formulazione del Piano Educativo Individualizzato, elabora le proposte relative all'individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l'indicazione del numero delle ore di sostegno (art. 3, comma 2, de D.P.C.M. n. 185 del 2006 )", nonché delle ore di assistenza specialistica; i) nell'ambito del PEI, con frequenza preferibilmente correlata all'ordinaria ripartizione dell'anno scolastico o, se possibile, con frequenza trimestrale (entro ottobre-novembre, entro febbraio-marzo, entro maggio-giugno), sono verificati gli effetti dei diversi interventi disposti e l'influenza esercitata dall'ambiente scolastico sull'alunno in situazione di handicap; l) nel procedimento sono coinvolti con funzioni consultive, di collaborazione e di intermediazione familiare i gruppi di lavoro per l'integrazione scolastica istituiti, ai sensi dell'art. 317 del D.Lgs. n. 297 del 1994, presso ogni Ufficio Scolastico Provinciale e presso ogni circolo didattico, scuola media ed istituto di istruzione secondaria superiore.
Ne deriva che, soltanto una volta che siano confluite nel PEI le indicazioni in merito alla necessità dell'assistenza specialistica, incombe sul Comune l'obbligo di fornire tale assistenza (inclusa quella alla comunicazione), evidenziandosi al riguardo che l'art. 22 della L.R. n. 15 del 2004 stabilisce che "l'assistenza igienico-personale e gli altri servizi specialistici volti a favorire l'integrazione nella scuola dei soggetti con handicap grave di cui all'articolo 3, comma 3, della L. 5 febbraio 1992, n. 104, sono di competenza dei Comuni singoli e associati della Regione siciliana" (rimanendo ferma la competenza delle province regionali qualora i soggetti da assistere frequentino le scuole secondarie di secondo grado e gli altri istituti superiori ed universitari). In altri termini, solo a seguito della individuazione delle ore di assistenza necessarie da parte del Gruppo di Lavoro e della confluenza della relativa indicazione nel Piano Educativo Individualizzato, sorge l'obbligo del Comune di fornire un assistente specializzato per la comunicazione (sul punto cfr. la pronuncia del T.A.R. Sicilia, Catania, n. 3256/2016 del 14 dicembre 2016, nonché T.A.R. Sicilia, Palermo, III, n. 2340/2016 del 13 ottobre 2016, ove vengono richiamati, oltre il citato art. 22 della L.R. n. 15 del 2004, anche gli artt. 12, commi 2 e 3, e 13 della L. n. 104 del 1992).
Da quanto esposto risulta, quindi, che il giudice amministrativo è titolare di giurisdizione nella misura in cui vengano in rilievo profili che precedono la redazione del PEI, nonché la particolare ipotesi che la controversia riguardi la correttezza delle determinazioni assunte dal Gruppo di Lavoro e già confluite nel Piano Educativo Individualizzato. In altri termini, è tale giudice che deve esprimersi sulle modalità dell'accertamento - effettuato in sede procedimentale - del diritto del minore ad essere affiancato da un insegnante di sostegno o da un assistente specializzato (ovvero del diritto del minore a tale affiancamento per più ore settimanali rispetto a quelle assegnate).
Qualora si controverta, invece, sul mancato adempimento delle Amministrazioni competenti a fornire gli insegnanti di sostegno o gli assistenti specializzati (ovvero a fornirli per il numero di ore indicato nel PEI) e non venga in discussione la determinazione del fabbisogno orario effettuata dal Gruppo di Lavoro, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario.
Ne consegue, quindi, che sussiste la giurisdizione di questo giudice quanto alla domanda di cui al presente gravame volta ad accertare il diritto del minore indicato in epigrafe ad essere affiancato, in considerazione della gravità della sua patologia, da un assistente specializzato per la comunicazione per più ore settimanali rispetto a quelle (due) di cui lo stesso attualmente beneficia, poiché in relazione a tale richiesta viene in rilievo la questione della quantificazione delle ore di assistenza specialistica che deve emergere dal PEI.
La domanda di cui trattasi, peraltro, va dichiarata inammissibile per difetto di legittimazione passiva dell'Amministrazione intimata, poiché non spetta al Comune - ma al Gruppo di Lavoro - l'individuazione delle ore di assistenza specialistica, con la conseguenza che il presente ricorso, nella parte in cui sollecita l'accertamento delle ore di assistenza alla comunicazione spettanti al minore, risulta irritualmente incardinato, avendo la ricorrente evocato in giudizio l'Amministrazione Municipale, non competente a provvedere, essendo questa semplicemente tenuta a garantire l'assistenza specialistica dopo l'intervento del Gruppo di Lavoro e la confluenza delle indicazioni di tale Gruppo nel Piano Educativo Individualizzato.
Di ciò, d'altronde, si dimostra pienamente consapevole lo stesso ricorrente, il quale ha formulato un'istanza istruttoria finalizzata alla riconvocazione da parte dell'Amministrazione Scolastica del Gruppo Misto, per procedere "alla quantificazione delle ore di fabbisogno della figura specialistica dell'assistente per l'autonomia, la comunicazione, l'integrata permanenza e la socializzazione graduale per l'anno scolastico in corso, considerato che nella documentazione in atti, precisamente nel PEI, l'Unità Multidisciplinare non indica le ore di fabbisogno della figura specialistica suindicata" e che "in assenza di un parametro normativo rigido non si può demandare alla libera scelta dell'Ente obbligato ad erogare il servizio o alla sola Amministrazione scolastica l'individuazione del fabbisogno del soggetto disabile, trattandosi di valutazioni che solo l'Unità Multidisciplinare (personale scolastico e sanitario) possono effettuare".
Pertanto, il giudizio per lamentare l'omessa o insufficiente quantificazione nell'assegnazione delle ore di assistenza alla comunicazione deve essere instaurato nei confronti del Gruppo di Lavoro e delle Amministrazioni che lo compongono, restando il Comune estraneo alla relativa controversia.
Quanto, invece, alle richieste di accertamento dell'obbligo dell'Amministrazione intimata di garantire al minore l'assistenza specialistica di cui si tratta e di condanna del Comune medesimo ad assegnargli l'assistente specializzato alla comunicazione per un numero maggiore di ore settimanali, sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, poiché tali domande presuppongono l'intervenuta redazione del PEI, momento dal quale, come ripetutamente indicato, sorge l'obbligo dell'ente locale di provvedere e viene in rilievo la giurisdizione del giudice ordinario, il quale va, quindi, indicato come giudice competente innanzi a cui il processo potrà essere riproposto ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 11, secondo comma, c.p.a..
Deve precisarsi che non rileva il fatto che nella fattispecie, per quanto attiene all'anno scolastico 2016-2017 il Gruppo di Lavoro non abbia provveduto all'individuazione delle ore di assistenza specialistica necessarie per il minore e che tale determinazione, conseguentemente, non sia contenuta nel Piano Educativo Individualizzato.
Tale questione, infatti, concerne il merito della controversia e da essa può semmai desumersi - spettando, peraltro, la relativa pronuncia al giudice munito di giurisdizione - che ciò deponga per l'insussistenza dell'obbligo del Comune di Sant'Agata di Militello di garantire il servizio di assistenza specialistica per un numero di ore superiore rispetto a quelle attuali.
In conclusione il ricorso va in parte dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione passiva del Comune intimato e in parte va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Tenuto conto della particolarità della materia, le spese di lite possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: 1) nei sensi di cui in motivazione, lo dichiara parzialmente inammissibile per difetto di legittimazione passiva del Comune intimato e, per il resto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; 2) compensa fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli artt. 52 commi 1, 2 e 5 e 22, comma 8, del D.Lgs. n. 196 del 2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati:
Daniele Burzichelli, Presidente, Estensore
Maria Stella Boscarino, Consigliere
Giuseppa Leggio, Consigliere
